Artikel verfasst von Marco Pallucchini Wrede, Rechtsanwalt, Lawal Legal & Tax Advisory (Milan – Italy)
Im Rahmen von M&A-Transaktionen ist der Kauf und Verkauf des gesamten Aktienkapitals einer Gesellschaft (“Target”) nach allgemeinem Sprachgebrauch der unmittelbare Vertragsgegenstand. Bei den meisten M&A-Transaktionen ist der Kauf und Verkauf des gesamten Aktienkapitals des Zielunternehmens jedoch das Instrument, mit dem der (institutionelle oder industrielle) Investor sein Endziel verfolgt, d. h. den Erwerb des vom Target betriebenen Geschäfts. Das Unternehmen wird somit zum vermittelten Objekt des Kaufs und Verkaufs von Beteiligungen, insofern es ein im Target „enthaltenes“ Wertelement darstellt. Das italienische Zivilgesetzbuch widmet dem Thema einen ganzen Titel (Titel VIII, Artikel 2555 ff.), in dem es genau um den „Betrieb“ geht, der definiert wird als „die Gesamtheit der vom Unternehmer zur Ausübung des Unternehmens in organisierter Weise eigesetzten Sachen“. Das Konzept des „Betriebs“ als Ganzes, das nicht nur eine Reihe von Vermögenswerten (Assets), sondern auch Rechtsbeziehungen (einschließlich laufender Verträge) im Zusammenhang mit der vom Unternehmer durchgeführten Organisation umfasst, ist eine Besonderheit des italienischen Rechtssystems.
Im Allgemeinen wird bei der Strukturierung einer M&A-Transaktion der Kauf des Betriebs oder einer seiner Niederlassungen im Vorfeld ausgeschlossen. Dies ist vor allem auf steuerliche Erwägungen zurückzuführen, da der Kaufvertrag des Unternehmens (oder einer seiner Niederlassungen) mit einer beträchtlichen Eintragungssteuer („Imposta di Registro“) von 3 % belegt ist, wenn keine Immobilien vorhanden sind, und in anderen Fällen sogar noch höher. Diese Beträge, die bei Transaktionen mit einem hohen Betriebswert sogar mehrere Millionen Euro erreichen können, erscheinen im Vergleich zu der festen Steuer (einige Hundert Euro), der die Veräußerung von Beteiligungen unterliegt, deutlich abnormal.
Da jedoch das latente Risiko besteht, dass das Finanzamt den Erwerb des Aktienkapitals vom Target als Erwerb eines Betriebs mit entsprechender Besteuerung einstuft, kann sich die Entscheidung für den einen oder anderen Weg nicht auf die reinen Zahlenangaben zu den steuerlichen Kosten der Transaktion beschränken.
Durch den Erwerb des gesamten Anateilpakets vom Target übernimmt der Erwerber die gleiche Rechtsposition (die eines Gesellschafters) wie der Verkäufer. Dementsprechend würden alle nach dem Verkauf entstehenden Verbindlichkeiten vom Target (und indirekt vom Erwerber) ohne jegliche Einschränkungen getragen, mit Ausnahme der Durchsetzung der Entschädigungsverpflichtungen im Zusammenhang mit der Verletzung der Reps&Warranties, die der Verkäufer möglicherweise abgegeben hat.
Bei einem Betriebskauf hingegen ist die Nachfolge von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem Betrieb auf Seiten des Erwerbers in der Regel begrenzter und eingeschränkter, wenn auch eindeutiger und komplexer, so dass diese Art von Transaktion unter bestimmten Umständen vorzuziehen ist, z. B. wenn es nicht möglich war, eine vollständige Due-Diligence-Prüfung durchzuführen, oder wenn zu erwarten ist, dass das Target Eventualverbindlichkeiten zu tragen hat (z. B. das Risiko größerer Rechtsstreitigkeiten), die in den Büchern des Targets nicht (voll) enthalten sind.
Zunächst einmal ist die Betriebsübertragung ein außergewöhnlicher Vorgang, der die Übertragung eines Betriebes gegen eine Geld- oder Sachleistung zum Gegenstand hat. Gemäß Artikel 2112 Absatz 5 des italienischen Zivilgesetzbuchs gilt als Betriebsübergang jeder Vorgang, der im Anschluss an eine vertragliche Übertragung oder eine Verschmelzung erfolgt und eine Änderung der Eigentumsverhältnisse an einer organisierten wirtschaftlichen Tätigkeit zur Folge hat, die zum Zeitpunkt des Übergangs bereits besteht und bei der Übertragung ihre Identität beibehält. Dies unterscheidet dieses Geschäft auch von der einfachen Übertragung von Sachwerten, bei der dieses organisatorische Ereignis und diese Einheit genau fehlen.
Das ital. Zivilgesetzbuch regelt die Rechtsnachfolge nicht nur in Bezug auf die Sachen, sondern auch in Bezug auf die Beziehungen zwischen Veräußerer und Erwerber in drei gesonderten Artikeln: der erste ist der Rechtsnachfolge bei Verträgen gewidmet, der zweite der Rechtsnachfolge bei Forderungen und der dritte schließlich der Rechtsnachfolge bei Schulden.
a) Was die Rechtsnachfolge in die Verträge des Unternehmens betrifft, so sieht Artikel 2558 des Zivilgesetzbuches vor, dass der Erwerber, sofern nichts anderes vereinbart wurde, in die Verträge eintritt, die den Betrieb des Unternehmens betreffen (mit Ausnahme derjenigen, die persönlicher Natur sind, d.h. durch ein unersetzliches Vertrauensverhältnis gekennzeichnet sind). Hier zeigt sich ein weiterer Unterschied zwischen einem Share Deal und einem Unternehmenskauf. Während bei einem Share Deal die veräußerten Dritten nicht von den Verträgen zurücktreten können und dieses Recht nur besteht, wenn die üblichen Change-of-Control Klauseln dies vorsehen, räumt der Gesetzgeber bei einer Unternehmensveräußerung dem Dritten ein Rücktrittsrecht ein, wenn auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (z.B. schlechte finanzielle Lage des Erwerbers).
b) Was die Forderungen betrifft, lautet Artikel 2559 wie folgt: „Die Abtretung der zum abgetretenen Betrieb gehörigen Forderungen erlangt, auch wenn sie dem Schuldner weder durch Zustellung zur Kenntnis gebracht noch von diesem angenommen worden ist, Dritten gegenüber von dem Augenblick an Wirkung, an dem die Übertragung in das Handelsregister eingetragen worden ist. Allerdings wird der übernommene Schuldner befreit, wenn er in gutem Glauben an den Veräußerer zahlt“.
c) Was die Schuldennachfolge betrifft, führt Artikel 2560 Absatz 1 des Zivilgesetzbuchs eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber für die Schulden des Unternehmens ein, die vor der Übertragung entstanden sind. Diese gesamtschuldnerische Haftung, die Ausdruck einer Gläubigerbegünstigung ist, kann für den Veräußerer nur durch die Zustimmung der Gläubiger selbst aufgehoben werden. Während es einfacher ist, die Haftung des Veräußerers zu begrenzen (auf Forderungen, die vor der Übertragung entstanden sind), ist es schwieriger, den Umfang der Haftung für den Erwerber zu verstehen und zu definieren. Der italienische Gesetzgeber hat sich für einen Kompromiss zwischen zwei gegensätzlichen Interessen entschieden: auf einer Seite das Interesse des Gläubigers, das Vermögen des Veräußerers nicht zu schmälern, ohne auf den Erwerber zurückgreifen zu können, auf der anderen Seite das Interesse des Erwerbers, keine unbestimmten Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit der früheren Geschäftsführung des Betriebs zu übernehmen. Insbesondere sieht Artikel 2560 Absatz 2 des Zivilgesetzbuches vor, dass der Erwerber auch für Schulden haftet, die vor dem Übergang des Bestriebs entstanden sind, sofern diese in den gesetzlichen Rechnungsbüchern ausgewiesen sind.
Da im Falle eines Share Deals kein Nachfolgephänomen auftritt, da das Target nicht durch eine neue Person ersetzt wird, würde der Erwerber als Gesellschafter indirekt (und in begrenztem Umfang) für alle Geschäfte, Vermögenswerte und Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem Target (und damit für das Unternehmen) haften, unabhängig davon, wann sie entstanden sind und ob sie am Moment des Kaufes bekannt oder erkennbar waren. Im Falle einer Unternehmensübertragung wäre die Haftung des Erwerbers hingegen auf die Schulden beschränkt, die sich aus der obligatorischen Buchführung ergeben.
d) Die oben dargelegte allgemeine Regel findet eine Ausnahme, die sich speziell auf Arbeitsverhältnisse bezieht. Zum Schutz der Arbeitnehmer, die an einem Betriebsübergang beteiligt sind, sieht Artikel 2112 des ital. Zivilgesetzbuches eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber, also zwischen dem alten und dem neuen Arbeitgeber, für die Schulden des übergegangenen Arbeitnehmers zum Zeitpunkt des Übergangs vor, unabhängig davon, ob diese Schulden dem Erwerber bekannt waren oder er sie aus den Geschäftsbüchern kennen konnte.
e) Es muss auch das Steuerprofil berücksichtigt werden. Gemäß Artikel 14 des Gesetzesdekrets Nr. 472 vom 18. Dezember 1997 gilt nämlich: “Der Erwerber des Betriebs haftet gesamtschuldnerisch mit dem Veräußerer und innerhalb der Grenzen des Wertes des Betriebs für die Zahlung der Steuern und Bussen, die sich auf die im Jahr der Übertragung und in den beiden vorangegangenen Jahren begangenen Verstöße beziehen, sowie für die im selben Zeitraum bereits zugestellten Streitigkeiten, auch wenn sie sich auf Verstöße beziehen, die zu einem früheren Zeitpunkt begangen wurden. Der Übertragende kann jedoch bei der Steuerbehörde eine Bescheinigung beantragen, in der die laufenden und die bereits erledigten Verstöße aufgeführt sind, für die die Schulden noch nicht beglichen wurden. Die Bescheinigung hat, wenn sie keine Streitigkeiten enthält, die volle Wirkung der Entlastung des Erwerbers. Wie man sich vorstellen kann, wird eine solche Bescheinigung daher häufig bei Transaktionen mit Betrieben verlangt.
f) Schließlich darf nicht vergessen werden, dass der Betrieb auch auf Pachtbasis übertragen werden kann, d. h. für einen begrenzten Zeitraum, in dem der Erwerber die Kosten und den Nutzen des Betriebes übernimmt und dem Veräußerer eine – in der Regel monatliche – Gebühr zahlt. Am Ende des Zeitraums muss der Erwerber den Betrieb an den Veräußerer zurückgeben. Diese in Artikel 2562 des italienischen Zivilgesetzbuches vorgesehene Hypothese würde nach der überwiegenden Rechtsprechung nicht dazu führen, dass der Erwerber die Altschulden des Betriebs erbt, mit Ausnahme der Schulden aus Arbeitsverträgen.
Die Übertragung eines Betriebs ist daher eine praktikable Alternative zur Übertragung von Anteilen. Natürlich muss von Fall zu Fall geprüft werden, ob die eine oder die andere Regelung vorzuziehen ist (oft eine Kombination der beiden).
